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10月21日,最高法、最高检、公安部及司法部联合印发了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称意见)的通知,本文将逐一解读该意见内容。

背景

为依法惩治非法放贷犯罪活动,切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定,有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动,保护公民、法人和其他组织合法权益,根据刑法、刑事诉讼法及有关司法解释、规范性文件的规定,现对办理非法放贷刑事案件若干问题提出如下意见:

【解读】此意见的印发,不仅是为了打击非法放贷,也是打黑除恶中的重要一部分,今日起除了意见正式施行外,《关于在扫黑除恶专项斗争中分工负责、互相配合、互相制约严惩公职人员涉黑涉恶违法犯罪问题的通知》、《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》和《关于跨省异地执行刑罚的黑恶势力罪犯坦白检举构成自首立功若干问题的意见》也正式施行。

一、违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

前款规定中的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。

贷款到期后延长还款期限的,发放贷款次数按照1次计算。

【解读】第一款首先明确的是适用,即禁止非法放贷的主体应是未经监管部门批准或超范围经营、多次放贷并以此为盈利目的的个人或单位。目前的监管规定,具备放贷资格的主要包括银行、小额贷款有限公司(含网络小额贷款有限公司)及消费金融有限公司等具备金融牌照及相应经营范围的主体,P2P作为网络借款信息中介平台,并不是直接以自有资金或外部融资向借款人发放贷款,而是撮合借款人向不特定的投资人之间达成借款。因此笔者认为P2P不在此意见的适用范围。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》允许了自然人及法人之间的民间借贷行为,区分正常的民间借贷与非法放贷的核心之一就是放贷频率或次数,第二款约定的2年内向不特定人出借资金10次以上的,则为构成非法放贷的要素之一。

第三款则明确了续贷行为按照一次贷款次数计算,但是“借新还旧”则需统计两次。

二、以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节严重”,但单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不得计入:

(一)个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;

(二)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;

(三)个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;

(四)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:

(一)个人非法放贷数额累计在1000万元以上的,单位非法放贷数额累计在5000万元以上的;

(二)个人违法所得数额累计在400万元以上的,单位违法所得数额累计在2000万元以上的;

(三)个人非法放贷对象累计在250人以上的,单位非法放贷对象累计在750人以上的;

(四)造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。

【解读】根据《刑法》第二百二十五条规定构成非法经营罪,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

本意见第一条约定了非法放贷的适用主体,第二条则列举了客观方面。本意见从放贷数额、违法所得、放贷对象及社会影响四个维度为非法放贷提供了较为明确的指引,具体标准如下:

三、非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量接近本意见第二条规定的“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准,并具有下列情形之一的,可以分别认定为“情节严重”“情节特别严重”:

(一)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的;

(二)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。

前款规定中的“接近”,一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。

【解读】本条款则在第二条的基础上进行了补充,即数额或数量标准若能达到第二条规定的80%且具有2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的,或以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的,也可认定为“情节严重”“情节特别严重”。

四、仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的,定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理:

(一)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的;

(二)以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款的;

(三)向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

【解读】实践中个人或法人可能存在借钱给亲友或员工,正常的偶发性的行为是不在本意见的规范范围内,但是具有以上三类特殊情形的也被认定为非法放贷,从而规避个人或法人变相非法贷款。

五、非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的,相关数额在计算实际年利率时均应计入。

非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物,均应计入违法所得。

非法放贷行为未经处理的,非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。

【解读】因实践中存在套路贷、砍头息等情况,第一款明确了放贷数额的计算标准应是放贷人的实际出借资金,而不是借款合同、借条中列明的借款金额。借款人所承担的各种名目的成本或费用,包括砍头息所砍掉的部分,都需在计算实际年利率时计入。

第二款明确了行为人的违法所得包括本金外的实际收取的全部财物,除了借款利息、服务费、违约金等款项,若获得借款人的车辆、房屋、股权等,也应一并计入违法所得。

第三款则明确了只要非法放贷的行为未经处理,例如刑事或行政处罚等,非法放贷次数和数额、违法所得数额、对象数量等应当累计计算。

六、为从事非法放贷活动,实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为,构成犯罪的,应当择一重罪处罚。

为强行索要因非法放贷而产生的债务,实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为,构成犯罪的,应当数罪并罚。

纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务,尚不单独构成犯罪,但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的,应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

以上规定的情形,刑法、司法解释另有规定的除外。

【解读】本条则将非法放贷行为及其衍生的犯罪行为进行规范,即在放款、吸收存款等环节中,出现了骗取贷款、非法吸收公众存款等刑事犯罪的,非法经营罪及所犯的其他罪名则一重罪处罚。

若在非法放贷的催收环节中,出现了故意杀人等刑事犯罪的,非法经营罪与所犯其他罪名数罪并罚。

若非法放贷行为构成了非法经营罪,催收环节中存在违法治安管理秩序等行为,但不构成刑事犯罪的,应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。

七、有组织地非法放贷,同时又有其他违法犯罪活动,符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的,应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。

黑恶势力非法放贷的,据以认定“情节严重”“情节特别严重”的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准,可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定;同时具有本意见第三条第一款规定情形的,可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。

【解读】若是黑、恶势力在进行为违法犯罪行为中,也存在非法放贷的行为,按照黑、恶势力侦查、起诉、审批;其犯罪构成的标准可按照第二条数额或数量的50%,若同时符合第三条第一款的,可按照第二条数额或数量的40%。

八、本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。

【解读】本条款明确了本意见自2019年10月21日起施行,在此日期之前发生的非法放贷行为,应按照《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中,各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示

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